[사례]

◯ 타인에게 금전을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 근저당권을 설정함

◯ 그 후 금전을 전액 변제받았으나 위 근저당권등기는 말소하지 않음

◯ 최근에 다시 금전을 대여하면서 위 근저당권등기를 이용하여도

문제가 없는 것인지?

[분석]

1. 저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효의 완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸하는 경우에 저당권도 소멸하는 것이므로, 저당권등기도 말소되어야 합니다. 그러나 어떤 등기가 되어 있던 중 그것이 실체적 권리관계에 부합하지 않아 무효인 등기라고 하더라도 그 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있는 경우, 이 등기는 유효한가 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기의 유용’이라고 합니다.

2. 무효등기의 유용은 특히 저당권에 관하여 문제가 되는데, 위 사안과 같이 변제로 인하여 피담보채권이 소멸되어 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않은 경우, 당사자의 약정으로 그 무효의 저당권을 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있는냐 하는 것입니다.

3. 이에 대하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다”고 하였습니다(대법원 2002. 12. 6. 2001다2846 판결).

[결론]

따라서 위 사안의 경우에도 등기유용에 관한 합의 이전에 등기부상의 이해관계인(예를 들어, 후순위저당권자 또는 확정일자를 받은 임차인)이 없는 경우에는 종전의 저당권등기를 그대로 이용할 수 있습니다.